Jorge Fernando Negrete P.
Director General de Mediatelecom Policy & Law
Incumplimiento tumultuario
El día de hoy 9 de diciembre se cumple el plazo para la aprobación por el Congreso de la Unión de las leyes secundarias en materia de telecomunicaciones, radiodifusión y competencia económica. El artículo tercero transitorio de la reforma constitucional señala que al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial de la Federación el 11 de junio, “el Congreso de la Unión realizará las adecuaciones necesarias al marco jurídico conforme al Decreto dentro de los ciento ochenta días naturales siguientes a su entrada en vigor”. Esos 180 días se cumplen hoy.
El artículo cuarto transitorio de la reforma insiste en la obligación de los legisladores de “expedir un solo ordenamiento legal que regule de manera convergente el uso, aprovechamiento y explotación del espectro radioeléctrico, las redes de telecomunicaciones, así como la prestación de servicios de radiodifusión y telecomunicaciones”.
Ese mandato fue incumplido por 500 diputados y 128 senadores. Un total de 628 legisladores, de todos los partidos políticos, representantes de todos los mexicanos, depositarios de uno de los poderes legales de la Federación, responsables de regular “la creciente influencia de los poderes fácticos (que) reta la vida institucional del país y se constituye en un obstáculo para el cumplimiento de las funciones del Estado mexicano” (como señala la visión del Pacto por México en su cuarto párrafo), todos ellos han dado ejemplo a sus representados, más de 112.3 millones de mexicanos, de lo fácil que es incumplir el documento que nos instituye como Estado, la Constitución.
La reforma constitucional emplaza en un par de ocasiones a los legisladores a realizar las adecuaciones necesarias a las leyes y a expedir un ordenamiento único convergente. Y si bien la tarea nunca fue sencilla, fue el propio Congreso de la Unión el que se fijó a sí mismo esa meta.
El problema es que el incumplimiento legislativo tiene repercusiones económicas, jurídicas y sociales, y afecta a esos mismos 112.3 millones de habitantes que usan o deberían de estar beneficiándose de los servicios de telecomunicaciones, la convergencia y la competencia. Al mismo tiempo que los legisladores quebrantan una vez más la Constitución al no aprobar las leyes secundarias en la materia, vulneran los derechos fundamentales de los ciudadanos como el derecho a la información, la libertad de expresión, el derecho de acceso a las Tecnologías de la Información y la Comunicación (TIC), consagrados en la Carta Marta, además de poner en riesgo las metas de política pública que dependen directamente del cumplimiento de la reforma constitucional y su reglamentación.
Por lo tanto, se trata de una desobediencia doble y continuada, por cuanto no legislan quienes tienen facultades y, al no hacerlo, transgreden los derechos fundamentales de 112.3 millones de conciudadanos. Quienes hacen las leyes son los primeros en no acatarlas y en violarlas. ¿Dónde queda el liderazgo de los legisladores y los partidos políticos? ¿Dónde su iniciativa para promulgar leyes? ¿Con qué cara le van a exigir al Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT) que cumpla con los plazos constitucionales de regular las telecomunicaciones y la competencia económica en el sector si ellos mismos se encargaron de garantizar la vulnerabilidad de sus resoluciones? ¿Con qué autoridad moral recriminan a las empresas sus prácticas si no han sido capaces de promulgar la regulación que las prevenga y las sancione? ¿Cuándo se van a realizar las provisiones y proyecciones económicas de los operadores y del sector en su conjunto? ¿Ahora qué van a escribir y a declarar los legisladores que tienen espacios en los medios y que cada semana analizan el sector y despotrican contra los operadores, pudiendo transformar la industria y hacerla crecer?
Parece mentira que sean las empresas del sector y las asociaciones que las agrupan, esos “poderes fácticos” que con tanta facilidad se les señala y acusa de detener el progreso del país y de afectar los derechos de los usuarios de telecomunicaciones, las que pidan a gritos certidumbre jurídica, en lugar de ser la autoridad la encargada de garantizarla.
En distintos foros de telecomunicaciones celebrados recientemente, todos los representantes de los operadores de radiodifusión y telecomunicaciones coincidieron en que las leyes secundarias son esperadas con urgencia y deben garantizar certeza jurídica a las inversiones. En un evento organizado por la Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT), diversos actores y líderes internacionales apremiaron a las autoridades competentes a expedir las leyes en la materia lo antes posible.
Qué dejaron de hacer los legisladores
La reforma constitucional en materia de telecomunicaciones señala el mínimo de adecuaciones al marco jurídico, mismas que han quedado pendientes durante medio año. Salvo la reciente y cuestionable reglamentación en materia de derecho de réplica (otra omisión legislativa que data de la reforma electoral de 2007, ahora que se discute una nueva reforma política):
• Establecer tipos penales que castiguen severamente las prácticas monopólicas y los fenómenos de concentración.
• Regular al organismo público de radiodifusión.
• Establecer mecanismos para homologar el régimen de concesiones de radiodifusión y crear licencias convergentes únicas.
• Prohibir los subsidios cruzados.
• Definir los criterios para autorizar el acceso a la multiprogramación en televisión digital.
• Crear el Consejo Consultivo del IFT.
• Aprobar leyes, reformas y adiciones que regulen de manera convergente el uso, aprovechamiento y explotación del espectro radioeléctrico, las redes de telecomunicaciones y la prestación de servicios de radiodifusión y telecomunicaciones.
• Otras relacionadas con la prohibición de difundir publicidad subrepticia o engañosa y los mecanismos que aseguren la promoción de la producción nacional independiente en radiodifusión.
Implicaciones del incumplimiento
La demora en la discusión y aprobación de las leyes secundarias de telecomunicaciones trae consigo impactos económicos, jurídicos y sociales. No son nada más los seis meses (180 días) que marcaba la Carta Magna y que no quisieron obedecer los hacedores de leyes, sino más de doce años de atraso en el marco jurídico y un largo ayuno en materia de políticas públicas de conectividad y digitalización.
Aunque se publicó la reforma constitucional el 11 de junio, hasta el momento siguen vigentes y aplicables una Ley Federal de Radio y Televisión de 1960 y una Ley Federal de Telecomunicaciones de 1995 que, aunque esta última incluía temas de vanguardia en su momento, su aplicación resultó irreal. En tanto no se apruebe el ordenamiento único convergente de radiodifusión y telecomunicaciones que ordena la Constitución, seguirán vigentes esas dos legislaciones que crearon privilegios y el statu quo en el sector hasta el día de hoy.
Siguen rigiéndonos leyes ajenas a las necesidades de conectividad del país, incapaces de comprender y regular las transformaciones tecnológicas y los nuevos paradigmas en las telecomunicaciones. Son ordenamientos que no mencionan la palabra “convergencia”, “digitalización”, “banda ancha” o “Internet”; que no conocen de los nuevos derechos de los usuarios y la competencia en el sector en el mundo abierto y globalizado de la web. Son leyes que no vislumbraron el advenimiento de la Sociedad de la Información ni imaginaron la convergencia o la alfabetización digital. Son leyes del pasado que siguen vigentes en el presente pero que no tienen futuro.
Por todo lo anterior, algunas de las implicaciones de la omisión legislativa son las siguientes:
Económicas:
• Riesgo de colapso de inversión. México está creciendo a menor velocidad que sus pares en América Latina (Brasil, Colombia, Perú, Ecuador y Chile crecen arriba de 5% anualmente) y las expectativas de crecimiento para 2014 dependen del estímulo de capital fresco público (deuda) y privado. Y aunque un rubro estratégico para el crecimiento será sin duda el de las telecomunicaciones, hay incertidumbre en las inversiones del sector. Durante la primera mitad de 2013 hubo una disminución en la inversión privada de 4.2 por ciento y, en contraparte, prácticamente todos los países de América Latina vieron incrementada la inversión en este rubro. En tanto los operadores no conozcan las reglas del juego con base en la legislación secundaria, las empresas están impedidas de prever inversiones futuras para el despliegue de redes de nueva generación, innovación, calidad y adquisición de espectro. Cada día de retraso imposibilita a empresas operadoras e inversionistas del sector, actuar con oportunidad, pues sus ciclos de inversión se definen con un año de anticipación y para el tercer trimestre del año los presupuestos y planes de negocio estarán dirigidos a los mercados más rentables y seguros.
• Incertidumbre en la consolidación del sector. Cada día de retraso abona a un entorno menos atractivo para la inversión nacional y extranjera, así como para la consolidación, compra o fusión de empresas y el fortalecimiento de un mercado más competitivo.
Política Pública:
• Falta de objetivos medibles. Retraso en la implementación de políticas públicas y el fomento a una democracia sin resultados. Recientemente, se presentó la Estrategia Digital Nacional para conducir a México a la Sociedad de la Información y lograr el liderazgo regional en digitalización. Sin embargo, no se mencionaron las metas que se buscan alcanzar a 2018 ni la instancia del gobierno federal responsable de coordinar los trabajos, misma que debería estar contemplada en la esperada legislación secundaria.
• Acceso universal. Retraso en las políticas de acceso universal para hacer crecer los indicadores del sector en los segmentos de telefonía móvil, fija, banda ancha y televisión de paga. Sólo en telefonía móvil México tiene una penetración sólo superior a la de Cuba y Haití.
• Diseño institucional. Falta consolidar el diseño de la Administración Pública de la Política Digital, ya que existe la oficina de Estrategia Digital Nacional de la Presidencia, la Coordinación de la Sociedad de la Información y la Subsecretaría de Comunicaciones, ambas en la SCT. Diversos proyectos legislativos proponían una oficina de Inclusión Digital con facultades de Coordinación con el poder Legislativo y el nuevo IFT.
Política de espectro:
• Incertidumbre en disponibilidad de espectro en 700 MHz. Retraso e incertidumbre en la creación, planeación y operación de las empresas públicas responsables de administrar la red troncal de fibra óptica para transporte de datos y la red inalámbrica compartida en la banda de 700 MHz. Se ignoran las reglas bajo las cuales operarán en el mercado y cuál será el papel del Estado como operador de redes y regulador del sector.
• Incertidumbre en 2.5 GHz. Incertidumbre en el futuro y la explotación de la banda de 2.5MHz. No se sabe si el gobierno licitará los 130 MHz disponibles en dicha banda para dotar de mayor capacidad a los actuales operadores, o si correrán una suerte similar a la adjudicación de la banda de 700 MHz. De quedar la banda de 2.5 GHz con el mismo destino que la de 700 MHz, es decir, como una red mayorista, estaremos frente a uno de los momentos más críticos en el destino de las inversiones de las telecomunicaciones en México.
• Banda AWS. Desperdicio y costo social de no utilizar los 30 MHz en la banda de 1.7-2.1 GHz que no se asignaron en la Licitación 21, útiles para prestar servicios de banda ancha móvil de nueva generación.
• Uso ineficiente del espectro. Y de la infraestructura actualmente existente por la demora en la prestación de servicios convergentes y en el otorgamiento de licencias únicas de telecomunicaciones.
Debilitamiento del IFT:
• Incertidumbre y cuestionamiento a las resoluciones del Instituto Federal de Telecomunicaciones. Recientemente, el regulador notificó a las empresas Televisa y América Móvil el inicio de una investigación para declararlos agentes económicos preponderantes, pero lo hizo sin legislación secundaria. Esa y otras decisiones de la autoridad (como la consulta pública en torno al must-carry ymust-offer) se tornan frágiles porque no están claramente definidos los criterios para declarar dominantes a los operadores. La legislación secundaria podría ir en sentido contrario al de las resoluciones de la autoridad.
• Hoy el IFT carece de las herramientas legales y técnicas para definir la agenda regulatoria de la reforma constitucional. Una resolución (sin ley secundaria) puede ser recurrida mañana (cuando se definan los términos de la regulación).
• Un trato injusto y discriminatorio para los comisionados del IFT, pues se les exigirá el cumplimiento de los plazos que señala la Constitución, pero sin que los partidos en el Congreso hayan cumplido con los suyos.
• Retraso en la licitación de frecuencias para nuevas cadenas de televisión abierta, pues no están definidos en el ordenamiento único convergente los criterios para acceder a la multiprogramación.
Implicaciones sociales:
• Se está esfumando la oportunidad de que por cada 10 por ciento de penetración de banda ancha, el PIB crezca 1.38 por ciento, según estimaciones del Banco Mundial. Asimismo, por cada mil conexiones de banda ancha, el país podría generar 80 nuevos empleos, según un estudio de Ericsson y la consultora Arthur D. Little.
• Por cada mes que México no explota la banda de 700 MHz, el país pierde 30 millones de dólares, según el estudio Beneficios económicos del dividendo digital para América Latina, elaborado por las asociaciones especializadas GSMA y Ahciet.
• Se retrasan las políticas para abatir la pobreza digital y promover la inclusión digital.
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